상가중개실무 , 공장중개실무 - 상가업종의 규제와 인허가 자가진단

상가중개실무 , 공장중개실무 - 상가업종의 규제와 인허가 자가진단

 

상가 업종의 규제와 중개실무

 

 

인허가 자가진단서비스 (안전행정부) <- 바로가기 (상가,공장 중개시 참조)

 

 

1. 업종규제 일반내용

 

 

구 분	내 용
개 요	① 개별 상가에 건축법, 국토법 등 법률적으로 입점이 가능하더라도 업종이 규제되는 경우 발생 ② 집합건물인 상가의 경우 계약전에 상가관리단규약 또는 영업단체 규약의 검토 필요 ③ 상법의 경업금지의무 조항에 저촉되면 손해배상, 계약해제, 영업금지 처분 등의 분쟁 뱔생 ④ 일반 단독 상가건물이라도 동종 또는 유사업종이 영업중일 경우 기존 영업장 계약내용 확인
적용 법규	① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 : 제23조, 제24조, 제28조~제42조 - 상가규약은 자치법규로 대외적으로 효력을 미침 - 구분 소유자 및 대리인 3/4 이상 의사정족수 및 3/4 의결시 규약의 설정․변경․폐지 가능 ☞ 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙 필요 - 일부 부분의 구분소유자로도 규약 설정 가능(층별 규약도 효력 발생) - 규약은 관리인, 구분소유자, 대리인 중 1인이 보관 - 관리단은 구분소유자 전원이 의무가입, 10인 이상일 경우 관리인 선임 ② 상법 : 제41조 ~ 제43조 - 제41조 : 영업양도인의 경업금지 ☞ 원칙적으로 양도인은 약정이 없을 경우 10년간, 약정을 하였을 경우 최고 20년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·군에서 동종영업 불가 - 제42조 : 상호를 속용하는 양수인의 책임 ☞ 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권도 변제(예외, 책임없음 등기를 하거나 제3자에게 통지) - 제43조 : 영업 양수인에 대한 변제 ☞ 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 변제 효력 (채무자가 선의 무과실) ③ 기 타 - 단독소유의 일반 건물의 상가에도 민법 사적자치, 계약자유 원칙이 적용 - 영업권리(권리금) 매매 또는 부가세법의 포괄양수도 계약 : 상법과 대법원 판례 - 프랜차이즈 가맹점의 약관 : 약관규제에 관한 법률(약관법) 등에 의해 규율
업 종	① 동종 또는 유사업종 여부의 판단 기준 매우 추상적 ․ 주관적이므로 중개사의 섣부른 판단은 금물, 실질적으로 어떤 영업을 하느냐에 따라 동종업종, 유사업종으로 판정될 개연성이 높음   아파트 상가 분양계약상 업종제한 약정이 있기는 하지만, 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업내용, 한국표준산업분류표의 분류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적 ․ 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트 단지의 규모, 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 하고, 치킨 판매 영업을 지정받아 실질적으로는 호프판매 영업을 하였다면 업종제한에 관한 약정을 위반한 사례라고 봄 [대법원 2007. 9. 21 선고 2006다63747 판결] ② 매도인(임대인)이 선의의 경우 손해배상 부과는 제한되나 영업행위는 금지 ③ 동종 / 유사업종, 메뉴중복 등에 대한 시비 유의 : 판례는 구체적인 지정이 아니라면 허용 ☞ 대법 2006다93747 호프집 vs 치킨집 불가, 서울고법 97나11777 중국집 vs 스넥집 허용

 

 

2. 상가관리단 규약의 업종제한

 

 

구 분	내 용
개 요	① 분양상가의 경우 분양계약서에 의해 지정, 권장업종 등으로 영업 입점을 규제 가능 ② 집합건물인 기존상가의 경우 상가관리단 규약에 의해 업종을 제한 또는 규제 가능 ☞ 상가관리단 규약 이외의 영업인(임차인) 규약도 유의 ③ 관리단이 존재하지 않는 단독건물의 경우에도 특정 업종 입점이 제한 가능
적 용	① 분양상가 - 분양회사에 의한 관리규약의 제정시에도 유효하다는 입장임 - 분양시 분양계약서에 업종지정, 독점업종으로 되었을 경우 입점 제한규정은 유효 ☞ 수분양자로부터 지위를 양수한 자도 묵시적으로 분양계약상의 업종제한 의무를 수인했다고 간주[대법원 2006마165,165 결정]   ② 집합건물의 기존상가 - 관리단 규약 : 대외적 효력 당연 인정(집합건물법) - 자생 영업단체(상가번영회, 협의회 등) : 자치적 효력만 인정
실 태	① 상가의 공공 이익을 도모하기 위해 업종의 제한을 두고 있지만 이를 사전에 확인하지 않았을 경우 업종전환이나 입점이 불가능하게 되어 개인손실이나 중개책임 발생 ② 단독소유자인 상가 건물도 기존 상가와 계약시 동일 업종 입점금지 약정 확인 필요 ③ 집합건물이라도 오래된 상가일 경우 상가규약이 제대로 구성되어 있지 않거나, 상가규약이 규정되어 있어도 소유주보다 영업인들의 요구에 따라 법적 요건을 갖추지 못한 채 변경되어 있음 ④ 건물 또는 지역별 영업인 단체(상가번영회, 협의회)가 만든 상가규약도 있으나 법적인 효력은 없음 ☞ 제3자에 대한 법적효력은 없으나 알게 모르게 영업방해가 이루어질 수 있음
유의사항	① 집합건물일 경우 사전에 상가관리단의 규약내용 확인해야 함 ② 규약의 법적효력(제제요건) 발생 요건 - 규약자체가 적법한 절차에 의해 설정․변경이 되어졌을 것, 임차인 등 합법적 대리인도 가능 - 규약에서 업종제한에 대해 명확히 규정되어 있을 것 - 위반시 상응 대책 규정(예, 단전 단수)하고 있을 것 ☞ 규정되지 않은 사적제재 시 영업방해 등 형사처벌이 수반   ③ 적법한 상가관리단 설립 이후에 의결된 규약에 따라 분양계약서에 지정된 업종의 변경 가능 [대법원 2012.11.29. 선고 2011다79258]
중개실무	① 유형별 업종제한 내용 숙지 필요 - 분양상가의 분양계약서 상의 지정업종 또는 권장업종에 대한 분양계약 내용 확인 - 기존상가의 경우 상가관리단 규약이나 상가번영회 규약 내용 확인 ② 계약시 상가관리단 또는 상가자생단체의 규약을 첨부하여 확인․설명 ③ 상가관리단 규약이 유명무실하거나 규약내용의 확인이 불가할 경우의 약정 명시 - 상가관리단 규약에 의하여 영업이 불가할 경우 본 계약은 무효로 한다. - 임대인은 임차인의 목적에 따라 사용․수익이 가능하도록 상가규약에 대하여 책임을 진다. ④ 상가관리단 규약이 없는 단독 상가건물의 입점시 기존 상가의 계약 내용 확인 ☞ 권리양도인 또는 임대인에게 기존 동종 또는 유사업종 영업자의 동의서 첨부하여 계약 유도 ⑤ 법적 효력이 없는 상가나 지역의 자생단체의 규약(번영회, 친목회 등)도 확인 설명

 

 

3. 상법의 영업양도와 경업금지

 

 

[참 고 : 경업금지와 관련된 주요 판례]

 

구 분	내 용
미용실     판 례	수원지방법원 2010가합14646 판결, 미용실의 겸업금지의무 위반 사례   상법 제41조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원척으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 적용되는 것이라 할 것이다 (대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정 참조). 피고는 영업양도인으로서 양수인인 원고에 대하여 상법 제41조 제1항에 의하여 일정한 지역 내에서 경업금지의무를 부담하고 있음에도, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 미용실에서 800m 가량 떨어진 장소에서 미용실 영업을 함으로써 경업금지 의무를 위반 하였다고 할 것이다.
보신탕집       판 례	서울동부지방법원 2010가합16968 판결보신탕 집 영업양도에 따른 경업금지의무   원고의 피고 사이의 계약이 상법상 영업양도에 해당하는지 여부 (인정) ☞ 원고는 피고로부터 보신탕 음식점을 인수하면서 피고의 임차인의 지위를 승계하였고, 시설비 등의 명목으로 1200만 원을 지급하면서 음식점의 상호, 전화번호, 비품 등을 인수받고, 보신탕 조리법을 전수받은 점, 원고는 피고로부터 음식점을 인수받은 후 이를 개조하거나 영업종류, 영업행태 등을 변경하지 않은 채 이를 계속 사용하고 있는 점 등을 종합하면, 피고는 원고에게 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능성재산인 보신탕 음식점 영업을 상법상 양도한 것이다.   경업금지의무 (인정)   ☞ 상법 제41조 제1항은 ‘영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시․광역시․시․군과 인접 특별시․광역시․군에서 동종영업을 하지 못한다’고 규정하고 있고, 이러한 경업금지의무는 영업양도인이 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 내용의 의무이므로, 영업양도인이 이에 위반하여 영업하는 경우에는 영업을 폐지할 것이 요구되고, 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니다.   ☞ 피고는 새로운 음식점을 이OO에게 양도하고 주방장으로서 근무하고 있을 뿐이라고 주장하나, 그 음식점에 관한 사업자등록 명의자가 피고에서 이OO로 변경되고 상호 변경 이후에도 피고가 주장방으로 근무하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고의 경업금지의무위반 주장을 회피하기 위하여 형식상 그 사업자 명의만을 이OO로 변경하였다고 보이고, 피고가 실질적으로 위 음식점을 이OO에게 양도하였다 하더라도 여전히 피고는 경업금지의무 위반 상태에 있다.

 

 

[참 고 : 경업금지와 관련된 주요 판례 계속]

 

 

구 분	내 용
중국집       판 례	서울동부지방법원 2010가합9502 중국집 경업금지 위반으로 손해배상한 사례   ① 양도인은 위 OO 음식점을 양도한 후 2010. 5.경 위 OO 음식점에서 약 1㎞ 떨어진 서울 강동구 천호동에서 ‘00’이라는 상호로 중화요리 음식점 영업을 시작함 ② 중화요리 OO 음식점 양도계약이 상법상 영업양도에 해당하는지 여부 (적극)   ☞ 상법 제41조 제1항의 영업양도는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하는데, 원고와 피고 사이의 양도계약은 상법상 영업양도에 해당한다.   ☞ 경업금지청구 및 손해배상청구에 관한 판단 (일부 인용) 상법 제41조 제1항은 영업양도 후 10년간 동종 영업을 금지하고 있는바, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 2010. 3. 25.부터 10년이 되는 2020. 3. 25.까지 서울 강동구 내에서 동종의 영업인 중화요리 음식점 영업을 하여서는 아니될 의무가 있다. 또한, 피고의 경업금지의무위반행위로 인하여 원고가 무형의 정신적 고통을 받았을 것은 경험칙상 명백하고, 이는 경업금지만으로는 회복할 수 없는 특별한 손해로서 피고도 그 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었으므로, 두 음식점 사이의 거리, 취급 음식의 동일·유사성, 피고의 동종 음식점 영업기간, 피고가 ‘00’ 음식점을 타에 양도한 사정 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 위자료 액수를 500만 원으로 정한다.
커피점       판 매	서울동부지방법원 2010가합5401 판결 커피점 경업금지 위반과 손해배상한 사례   커피 등 음료수를 판매하던 자가 영업양도를 한 경우, 상법 제41조 제1항의 경업금지의무를 부담하는 바, 기존 점포의 맞은 편 대각선 방향에서 전국적으로 가맹점을 둔 프랜차이즈 제과점 영업을 개시 하면서 빵류 이외에 커피 등 음료수까지 조리․판매하는 것은 기존 점포와 동종영업에 해당하므로 그 판매․영업금지와 간접강제를 명한 사례   피고(양도인)는 소규모 점포에서 커피, 녹차 등을 판매하다가 원고와 권리양도계약을 체결하였고, 그 다음 달부터 맞은 편 대각선 방향에 전국적으로 가맹점을 둔 프랜차이즈 제과점 영업을 개시면서 빵류 이외에 커피 등 음료수까지 조리․판매하고 있다. 재판부는 권리양도계약이 내용상 상법상 영업양도에 해당하고, 피고가 새롭게 시작한 프랜차이즈 제과점이 제과, 제빵을 주된 영업대상으로 하고 있기는 하나, 그 점포 내에서 음료까지 제조․판매하는 것은 원고에게 양도한 영업과 동종영업에 해당하므로, 원고의 청구 중 커피, 녹차 등 다류(茶類), 아이스크림류 및 주스류의 조리․판매금지 및 그 범위 내의 영업권 양도금지를 구하는 부분를 인용 하였다.   또한 재판부는 피고가 이미 법원으로부터 커피류 등의 판매금지를 명하는 가처분결정을 받고도 이를 준수하지 않은 채 계속하여 커피류 등을 판매해 오고 있으므로, 간접강제로서 원고에게 그 위반행위를한 경우 1일당 15만원을, 영업권 양도금지를 위반할 경우 2000만 원을 지급할 것을 명하였다.