자주 발생하는 부동산 거래사고 판례(민사)

자주 발생하는 부동산 거래사고 판례(민사)

 

 

 

        1. 중개업자의 확인․설명 및 조사확인 관련사례

 

        2. 중개수수료 관련 사례

 

        3. 처분권자의 확인에 대한 중개업자의 의무관련 사례

 

        4. 집합건물의 업종 제한과 관련한 사례

 

        5. 가등기 및 가처분 후의 임차인의 대항력 관련 사례

 

        6. 계약금 관련사례

 

        7. 기타 거래사고 사례

 

 

 

자주 발생하는 부동산 거래사고 관련 판례(민사)

 

 제1절 중개업자의 확인 설명 및 조사확인 관련 판례

 

1. 부동산 중개에 있어 중개업자의 조사․확인 의무의 내용과 정도

(인천지법 2004. 6. 24. 선고 2003가합12577 판결)

 

[부동산 중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 같으므로 중개업자는 민법 제682조에 의하여 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개 업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 부동산중개업법에 의하면, 부동산 중개업자는 신의 ․ 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하는 한편, 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실 ․ 정확하게 설명하여야 할 의무가 있고, 여기의 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다.

 

 2. 제반 사정에 비추어 부동산 중개인에게 거래계약서 재작성 시점에서의 중개대상물에 대한 확인․설명    의무가 존재한다.                                  (대법원 2002. 8. 27. 선고 2000다44904 판결)

 

부동산 중개업자가 중개 의뢰인의 요구에 따라 잔금 지급일에 거래계약서를 재작성함에 있어 중개의뢰인의 확인 요청에 따라 그 시점에서의 제한물권 상황을 다시 기재하게 되었으면 중개 대상물의 권리관계를 다시 확인하여 보거나 적어도 중개 의뢰인에게 이를 확인하여 본 후 잔금을 지급하라고 주의를 환기시킬 의무가 있다.

 

 3. 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우, 부동산중개업자의 확인․설명의무의 범위

(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결)

 

부동산중개업자는 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우에는 그 채권최고액을 조사․확인하여 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피 담보 채무액까지 사․확인하여 설명할 의무가 있다고 할 수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피 담보 채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.

 

 

4. 임대차 계약의 중개를 의뢰받은 부동산중개업자가 부담하는 중개대상물의 시세에 대한 확인 ․ 설명    의무의 정도                                 (대구지법 2004. 10. 19. 선고 2004가단23537 판결)

 

  임차인으로부터 임대차계약의 중개의뢰를 받은 중개업자는 감정 평가인이 시가나 차임을 감정하듯이 시세조사를 하여 이를 설명할 의무까지 다고 할 수는 없으나, 의뢰인이 요구하는 경우 중개업자가 업무를 통하여 이미 인지하고 있거나 통상 조사할 수 있는 방법을 통하여 확인할 수 있는 범위 내에서는 신의성실로써 목적물의 시세를 설명하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 중개업자가 시세에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.

중개대상물에 대한 권리관계와 시세에 관한 확인․설명의무를 소홀히 한 부동산중개업자에게 손해배상책임을 인정하되, 중개업자의 설명만을 믿고 섣불리 임대차계약을 체결한 임차인의 과실을 참작하여 손해배상책임의 범위를 40%로 제한한다.

 

 

5. 중개업자에게 중개대상물의 확인, 설명의무 위반 

(서울지법 남부지원 2000. 2. 11. 선고 99가합11831 판결)

 

부동산중개업자가 의뢰인에게 선순위의 확정일자를 갖춘 선순위 임차인의 존재를 확인․설명하지 아니한 채 전세권만 설정하면 임차보증금을 확보할 수 있다고 잘못 설명을 하여 이를 믿고 의뢰인이 임대차계약을 체결하였으나 해당 주택의 경매 시 임차보증금을 전혀 배당받지 못한 경우, 부동산 중개업자에게 중개대상물의 확인, 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임이 있다.

 

 

6. 확인․설명의무가 없는 사항에 관하여 그릇된 정보를 제공하지 아니하여야 할 부동산중개업자의 의무의    종기(=계약체결로 중개가 완료되는 때)

(서울지법 동부지원 1999. 12. 10. 선고 99가합3332 판결)

 

부동산중개업자가 확인․설명의무가 있다고 할 수 없는 사항에 관하여 그릇된 정보를 마치 진실인 것처럼 의뢰인에게 제공하였다면 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다 할 것이나, 그와 같이 그릇된 정보를 제공하지 아니하여야 할 중개업자의 의무는 의뢰인이 상대방과 중개 대상물에 관한 권리변동의 계약을 체결함으로써 중개가 완료되는 때까지에 한하여 인정되는 것이라 할 것이어서, 그러한 그릇된 정보를 제공함으로써 의뢰인으로 하여금 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 하는 경우에 한하여 그로 인한 의뢰인의 손해에 대한 배상책임을 부담한다.

 

 

 

7. 부동산중개업자가 의뢰인에게 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항에 관하여 그릇된    정보를 제공한 경우, 의뢰인에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)

(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결)

 

부동산중개업자는 비록 그가 조사․확인하여 의뢰인에게 설명할 의무를 부담하지 않는 사항이더라도 의뢰인이 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항에 관하여 그릇된 정보를 제공하여서는 안 되고, 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.

 

8. 부동산중개업자가 중개물건이 확인, 설명의무를 게을리 하여 매매계약이 해제된 경우의 책임

(대구지법 1987. 10. 30. 선고 86가합1663 제8민사부판결)

 

  매매계약이 중개업자의 중개물건의 확인, 설명의무를 게을리 한 과실로 인하여 성립되었다가 그 후 해제된 경우, 중개업자는 매수인으로부터 매매 중개행위에 대한 수수료를 받을 수 없으므로 매수인으로부터 이미 수령한 수수료를 반환하여야 하고, 또 매수인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 

 

 

제2절 중개수수료 관련 판례

 

 

1. 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 한 경우

(부산지법 2007. 1. 25. 선고 2005나10743 판결)

 

중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다.

 

 

2. 중개업자의 귀책사유 없이 매매계약서 작성에 관여하지 못한 부동산중개업자의 중개수수료청구권

(서울지법 동부지원 1987. 2. 20. 선고 86가단2801 판결)

 

매매계약의 성립에 결정적인 기여를 한 부동산중개업자가 그의 귀책사유 없이 매매계약서 작성에 관여하지 못하였다 하더라도, 동인은 부동산중개업법 제20조 제1항의 규정에 따라 상당한 수수료를 청구할 권리가 있다.

 

 

 

3. 중개업자의 부동산중개활동이 쌍방의 제시가격 차이로 일시 중단된 상태에서 중개의뢰인들이 직접 계약한 경우                                                (부산지법 1987. 9. 24. 선고 87나516)

 

중개업자의 부동산중개활동이 쌍방의 제시가격 차이로 일시 중단된 상태에서 중개의뢰인들이 직접 만나 절충 끝에 매매계약을 체결하였더라도 중개인은 민법 제680조, 제673조의 취지 및 거래상의 신의칙에 비추어 그 중개활동에 상응한 보수를 청구할 수 있고, 나아가 그 보수액은 당초 약정액(그 정함이 없는 경우는 조례상의 중개료 한도액)과 중개에 소요한 기간 및 그 노력의 정도, 계약의 성립으로 중개의뢰자가 얻게 된 이익 등의 제반사정을 참작하여 정할 것이다.

 

4. 임대기간 만료 전에 발생하는 중개 수수료(서울 지방법원 민사 9부 1998. 7. 1. 선고 97나55316호)

 

1년을 약정한 임차인이 잔여기간 3개월을 남기고 나갈 경우에 임대인이 새 임차인과 임대차계약을 맺으면서 지출한 중개수수료는 임차인이 부담하기로 하는 특별한 약정이 없는 한, 임차인이 부담할 성질의 것이 아니므로 임대인은 임차인이 약정한 임대차 기간이 종료되기 전에 계약관계의 청산을 요구하였기 때문에 중개수수료를 부담하여야 한다고 주장하나, 임차인과의 임대차계약이 정상적으로 종료된 경우에도 임대인은 어차피 새로운 임차인과 임대차 계약체결을 위하여 중개수수료를 지불하여야 하므로, 임차인이 중개수수료를 부담하여야 한다고 불 수 없다.

 

[유권해석] 묵시적 계약 갱신 후 임대차 종료 시의 중개수수료 부담 여부

“공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률” 제32조 및 동법 시행규칙 제20조의 규정에 따라 중개업자가 거래계약을 체결할 경우는 중개의뢰인 쌍방으로부터 일정요율의 중개수수료를 받도록 되어 있습니다. 즉, 중개수수료 지불주체는 거래당사자로서 전 임차인이 될 수 없으나, 전 임차인이 임대인을 대신하여 중개수수료를 지불하는 것은 임대인과 전 임차인간 임대차계약의 효력에 따른 당사자간 사적관계로 보아야 할 것입니다.                                  (국토해양부, 사이버민원 2006. 7. 28.)

[유권해석]     -----   건설교통부 전자 민원 6866. 2005. 2. 12.

주택임대차 계약 만료 후 자동 연장되어 2년이 경과하지 않고 이사를 할 경우에 중개수수료 부담은 “중개의뢰인인 임대인과 새로운 임차인 쌍방이 부담하는 것이 원칙이다.

 

5. 계약체결 후 합의해제의 경우도 중개수수료를 청구할 수 있다.

(광주 지방법원 판결사건 2007가단13669)

가. 관련 법령

(1) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제 32조(중개수수료 등)

 ① 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효․취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.

 

6. 권리금의 중개수수료 적용 여부                     (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결)

[1] 영업용의 건물의 영업시설․비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치가 구 부동산중개업법에 규정된 중개대상물에 해당하는지 여부 (소극)

[2] 공인중개사가 토지와 건물의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구 부동산중개업법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지 특정할 수 없어 같은 법이 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다.

 

  

 제3절. 처분권자의 확인에 대한 중개업자의 의무 관련 판례

 

 

1. 부동산을 처분하려는 자가 진정한 권리자인지 여부에 관한 부동산중개업자의 조사․확인의무의 내용과 정도                                           (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결)

 

부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개 업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라 법 제 16조에 의하여 신의와 성실로 공정하게 중개행위를 할 의무가 있고, 법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함된다고 할 것이므로, 중개ㅔ업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사․확인할 의무가 있다.(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350판결 등 참조)

 

 

2. 부동산 중개에 있어 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인 인지의 여부에 관한 부동산중개업자의 조사 확인의무의 내용과 정도              (대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결)

 

부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개 업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의․성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다.

 

 

3. 부동산중개업자가 부동산의 소유자라고 칭하는 사람으로부터 부동산의 매도의뢰를 받는 경우에 부담하는 주의의무와 내용 및 범위              

 (서울중앙지법 2008. 11. 20 선고 2008가합50528 판결)

 

부동산중개업자 등이 부동산거래를 중개함에 있어 매도의뢰인이 진정한 소유자와 동일인인지 여부에 관한 조사․확인의무를 다하지 아니하여 권한 없는 매도인을 진정한 소유자로 잘못 알고 중개행위를 한 사안에서, 주의의무 위반을 이유로 불법행위책임을 인정한다.

 

 

- 부동산중개 업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관해서 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고, 부동산중개업자에게 부동산매매에 관한 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이므로 부동산중개업자는 위탁자에 대하여 위임계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함은 물론 그 중개행위를 함에 있어서는 목적부동산의 하자나 권리자의 진위 등에 관해서 조사하고 이를 확인하는 등 매수인으로 하여금 예상 밖의 손해를 입지 않도록 충분히 유의해야 할 업무상의 일반적인 주의의무가 있다. 더욱이 소유자를 사칭하는 사람과 사이의 매매 등에 의해 대금을 편취당하는 사안도 현실적으로 적지 않고, 이와 같은 사안에서는 일반적으로 타인의 등기부등본, 주민등록증 등을 부정하게 입수하여 부동산소유자의 인감이나 인감증명서 등을 위조하는 등 범행이 매우 교묘하게 짜 맞추어지므로 그와 같은 행위를 간파하기도 곤란하다. 그러므로 그 서류 등에 형식적인 불비가 없다는 점이나 사칭자의 언동에 현혹되어서는 아니 되므로 부동산 중개업자가 부동산의 소유자라고 칭하는 사람으로부터 부동산의 매도의뢰를 받는 경우에 자칭 소유자와 전혀 면식이 없는 때에는 자칭 소유자라는 사람의 주민등록증 등의 서류를 조사하거나 확인하는 것만으로는 충분하지 않고, 소유권의 귀속에 관해 의문을 품을 여지가 없는 특별한 사정이 없는 한 등기권리증을 확인하거나 소유자의 주거지나 근무지 등에 연락하거나 그곳에 가서 확인하는 등으로 소유권의 유무를 조사하고 확인하여야 한다. 따라서 이러한 주의의무를 다하지 않아 그 결과 위탁자에게 손해를 입게 한 때에는 불법행위로서 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 

4. 임대관리인의 횡령                                  (대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결)

 

관리인의 임대차보증금 횡령사고가 발생하면 일반적으로 임대인은 관리인에게 원룸을 관리할 수 있는 권한을 부여한 것일 뿐이며 임대차계약 체결에 대한 대리권을 수여하지 않았고 관리인은 소유주의 단순한 사자(使者)일 뿐이라고 주장하면서 부동산중개업자에게 그 책임을 물을 수 있다.

 이때 부동산중개업자는 민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리), 제126조(권한을 넘은 표현대리) 또는 제129조(무권대리) 등을 주장하며 임대인인 소유주로부터는 그 책임을 면할 수 있으나, 임차인이 임대인으로부터 임대차보증금을 원활하게 반환받지 못할 경우 부동산중개업자에게 중개 행위시 대리권 확인 소홀을 주장하며 손해배상청구를 할 수 있다. 임대인의 손해배상청구가 아닌 임차인의 손해배상청구일 경우 부동산중개업자가 그 책임을 100% 면하기는 상당히 어렵다. 그러므로 중개업자는 이와 같은 중개사고가 발생하지 않도록 대리인을 통한 임대차 또는 매매계약 중개시 위임장 및 인감증명서 등을 통하여 대리권을 반드시 확인하시길 바라며, 사정상 위임장 및 인감증명서 등의 서류상 대리권 확인이 어려울 경우에는 구두나 유선으로라도 반드시 소유주에게 임대차계약을 확인시켜야만 부동산중개업자가 입을 수 있는 불측의 손해를 방지할 수 있으므로 선의의 피해자가 발생하지 않도록 주의해야 한다.

참고로, 부동산중개업법 제 17조 제1항은 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당 해 중개대상물의 상태․입지․권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령이 정하는 사항을 확인하여_라고 규정하고 있으며, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의․성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인 인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 할 것이며(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조)라고 판례에서는 설시하고 있다.

또한, 보통 대리인이 본인의 위임장 외에 인감증명서를 첨부하였다면 대리권이 있다고 믿는 것이 일반적이다. 그렇지만 중개업자로서는 본인의 위임장 및 인감증명서를 첨부하였다 하더라도 거래의 안전측면에서 반드시 자칭 대리인에게 대리권이 있는지 여부를 소유자 본인에게 직접 확인한 후에 거래를 중개할 필요가 있다.

 

 

5. 임대인의 근저당권 사기에 대한 중개업자의 책임                 (서울북부 지방법원 2004나4162)

 

  임대차계약 체결시에 중개업자의 책임 하에 임대인이 설정한 기존의 근저당권을 말소하기로 했다면 중개업자는 그 근저당권의 종류 및 피담보채무를 확인하여 중도금 또는 잔금 지급 시에 등기부등본 상 근저당권이 말소되었는가에 대한 확인을 해야 한다. 즉, 근저당권이 설정된 경우 피담보채무의 변제여부만 확인할 것이 아니라 등기부등본 상 근저당권이 말소되었는지 여부를 확인해 중개업자의 책임이 없게 된다.

 

6. 전대 차 계약시 중개업자의 의무

 

[1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다45459 판결

민법 제630조 제1항은 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담하고, 이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 전차인이 임대인에게 대항할 수 없는 차임의 범위는 전대차계약상의 차임지급시기를 기준으로 하여 그 전에 전대인에게 지급한 차임에 한정되고, 그 이후에 지급한 차임으로는 임대인에게 대항할 수 있다.

 

[2] 서울민사지방법원 94가단57723 판결

중개업자가 의뢰받은 중개업무가 전대차 일 경우 중개의무에는 당해 중개대상물의 원소유자(임대인)와 임차인(전대인)사이의 임대차계약의 내용 및 임대인이 전대에 동의하는지의 여부 등에 관한 사항도 당연히 포함되어 있다 할 것이므로 중개업자로서는 당연히 이러한 사항들을 선량한 관리자의 주의와 신의․ 성실로써 조사․확인할 의무가 있다 할 것이므로 위 인정사실에 의하면 甲은 그러한 주의의무를 게을리 한 과실이 인정되므로 그로 인하여 丙 에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.

 

 

제4절. 집합건물의 업종 제한 관련 판례

 

1. 집합건물의 분양계약 조건에서 정한 업종제한 약정의 효력

(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결)

 

상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반한 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)

 

- 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약서에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.

 

  

2. 상가업종제한에 관한 상가번영회의칙의 효력과 관련    (대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정)

 

  [1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 구분 소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 경료 받지 못한 수분양자도 위 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

【결정요지】

  [1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 경료 받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다

 

제5절. 가등기 및 가처분 후의 임차인의 대항력 유무

 

1. 가등기가 경료 된 후에 상가건물 임대차보호법상 대항력을 취득한 임차인이 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대한 대항력 행사 여부         (대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다25599 판결)

 

소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 후에 상가건물 임대차보호법상 대항력을 취득한 임차인이 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 있는지 여부  (소극)

[판결요지]

소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져오므로, 가등기가 경료된 후 비로소 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 상가건물의 임차인으로서는 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없다.

 

2. 가등기담보 등에 관한 법률상의 사적실행 절차에서도 주택임차인의 소액보증금 최우선변제권이 인정되는지 여부                                 (부산고법 2007. 12. 21. 선고 2007나8266,8273 판결)

 

 주택임대차보호법상 주택임차인은 그 자신이 경매청구권을 가지지 못하므로 가등기담보권이 경매에 의 하여 실행되는가 사적실행되는가는 자신의 의사와 관계없이 결정되는데 경매로 실행되면 우선변제 받고, 사적실행이 되면 그렇지 않다고 볼 합리적인 이유가 없고, 가등기담보권자가 사적실행 절차를 거쳐 소유권을 취득하는 것은 경매절차에서 스스로 낙찰 받는 것과 마찬가지라고 할 것이므로, 주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차보증금반환채권의 경우에는 사적실행에 있어서도 최우선적으로 변제받을 수 있다. 이와 같이 주택임차인의 우선변제청구권은 후순위권리자의 채권에 우선할 뿐 아니라 모든 담보권자에 우선하므로 가등기 담보권자에게도 우선하는 것이어서 이 범위 내에서는 주택임차인은 통지된 청산금의 평가액이나 청산금의 유무에 관계없이 우선변제청구권을 행사할 수 있고, 이를 변제받을 때까지는 임차권으로 대항할 수 있다.

 

  

3. 처분금지가처분등기 후의 임차인의 대항력 유무     (대법원 2003. 2. 28 선고 2000다65819 판결)

 

  [1] 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 경우, 그 이후에 그 지상건물을 등기한 임차인의 제3자에 대한 임대차의 효력 발생 여부(소극)

  [2] 처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단기준

 

【판결요지】

  [1] 민법 제622조 제1항은 ‘건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.’고 규정하고 있는바, 이는 건물을 소유하는 토지임차인의 보호를 위하여 건물의 등기로써 토지임대차 등기에 갈음하는 효력을 부여하는 것일 뿐이므로 임차인이 그 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다.

  [2] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피 보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.

  [3] 임차인이 토지를 임차하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축함으로써 이를 원시 취득하였다고 하더라도, 그 건물의 보존등기를 하기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 원고에 대하여는 그 토지임대차의 효력이 생기지 아니한다고 할 것이다.

 

 

제6절 계약금 관련 판례

 

1. 계약금 없는 계약관련 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 

(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결)

 

  [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생 하는지 여부(소극)

  [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계

  [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용

  [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사 ․ 확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례

 

  

- 계약이 일단 성립한 후에는 당사사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제 565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주 계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가  계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주 계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.

 

부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개임을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.

 

2. 계약금이 일부만 지급되고 책임증서를 발행한 경우 (대법원 1999. 10. 26. 선고 99다48160호 판결)

 

 계약금이 미처 준비되지 못한 매수인이 일단 형식상으로는 매도인에게 약정한 계약금을 모두 지급한 것으로 하되, 다만 이를 다시 매도인으로 돌려받아 매수인이 보관하는 형식으로 현금보관증을 매도인에게 작성해준 것이라면, 매도인과 매수인 사이에는 실제로 계약금이 교부된 것으로 해석할 수 있으므로, 매수인으로서는 약정한 계약금을 모두 지급할 의무가 있다.

 

 

3. 계약금을 지급하고 중도금은 기존의 세입자 임대차보증금으로 대체한 경우의 효력

(대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5955 판결)

 

부동산 매매계약을 체결하면서 계약금을 지급하고 중도금은 기존의 세입자 임대차보증금으로 대체하며 잔금은 대출받아 지급하기로 약정을 하였다가 그 매매계약이 해제된 경우, 그 부동산을 사실상으로 취득하지 못하였다고 본다. 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것이다.                                   (대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결참조)

 

 

  

제7절. 기타 거래사고 관련 판례

 

1. 거래계약서의 재작성 업무도 부동산중개인의 수임범위에 포함되는지 여부

(서울지법 동부지원 1999. 12. 10. 선거 99가합3332 판결)

 

  [1] 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우, 거래계약서의 재 작성 업무도 부동산중개인의 수임범위에 포함되는지 여부  (적극)

부동산중개인은 작성된 거래계약서가 분실 또는 소실되는 등 이를 재작성하여야 할 사유가 발생한 경우에는 중개의뢰인이 계약 사실의 증명 등 중개 결과 취득한 권리를 보전할 수 있도록 거래계약서를 재작성 할 수 있도록 노력할 의무가 있다 할 것이고 이러한 경우에는 거래 계약서의 재 작성 업무까지 부동산중개인의 수임범위에 포함된다.

 

  [2] 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우, 부동산중개인이 당초 계약 체결일 이후의 중개대상물에 관한 제한물권 등의 상황변동을 별도로 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있는지 여부  (소극)

  부동산중개인으로서는 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우에는 그 재작성 당시의 중개 대상물의 권리관계 등의 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무를 부담하는 것은 아니고, 권리변동의 계약이 성립된 당시의 계약 내용을 담고 있는 거래계약서를 다시 작성하여 쌍방 당사자의 서명․날인을 받아 중개의뢰인에게 교부하는 것만으로 그 의무를 다하는 것이라 할 것이고, 따라서 당초 계약 체결일 이후의 거래목적물에 관한 제한물권 등의 상황변동을 별도로 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무는 없다.

 

 

2. 중개보조원의 고의에 의한 불법행위로 손해배상책임을 부담하는 중개업자의 과실상계 주장이 인정되는 경우                                      (대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결)

 

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 참조) 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결참조), 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 극 금액을 정함에 있어 이름 참작하여야 한다.

 

 

3. “중개행위”에 해당하는지 여부의 판단 기준        (대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결)

 

구 부동산중개업법 제19조 제1항에 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 경우, 그러한 중개업자의 행위가 위 ‘중개행위’의 범주에 포함되는지 여부(적극)

 

 

- 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선․중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.

 

 

4. 부동산 컨설팅행위에 부수하여 이루어진 부동산 중개행위 

(대법원 2007. 1. 11. 20066도7594 판결)

 

부동산 컨설팅행위에 부수하여 이루어진 부동산 중개행위가 구 부동산중개업법 제2조 제2호에 정한 중개업에 해당하지 않는지 여부(소극)

[판결요지]

부동산 중개행위가 부동산 컨설팅행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니라고